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Contratos de tecnologia e de comercialização de software precisam oferecer garantias ao desenvolvedor

Contratos de tecnologia e de comercialização de software precisam oferecer garantias ao desenvolvedor

Lorena Ribeiro*

Os contratos são instrumentos jurídicos que existem há mais de um século. Seu conceito e sua função social estão intimamente ligados à definição econômica que lhe é dada: instrumento que operacionaliza a circulação de riquezas e acomodação de diversos interesses. É importante destacar que o contrato não é só o documento escrito que formaliza obrigações, mas é, sobretudo, um acordo de vontades dirigida a determinado fim. O Direito, portanto, atenta-se constantemente às mudanças sociais e econômicas que demandam, cada dia mais, um novo desafio aos instrumentos contratuais.

Nessa lógica, atravessa-se momento de ampla evolução tecnológica, iniciada pela revolução digital, na qual a tecnologia se apresenta progressivamente presente em nossas relações sociais e nas atividades econômicas. O quadro contemporâneo é de constante transformação, de modo que requer do ordenamento jurídico atual uma rápida adaptação para atender suas necessidades.

Atualmente, há previsto em nossa legislação diferentes espécies de contratos, que se agrupam em categorias distintas consoante às suas particularidades. É importante destacar que as espécies variam de acordo com o negócio jurídico a ser realizado, e apesar do Código Civil prever diversas categorias, a legislação e normatização jurídicas estão em processo de adaptação e recepção acerca das questões de tecnologia, exigindo maior preocupação daqueles que atuam nesse mercado.

Como exemplo, a transferência de tecnologia, ou Contrato de Fornecimento de Tecnologia, tem como principal objeto a técnica e conhecimento exclusivo utilizado para produção e/ou comercialização de bens. A transferência desse conhecimento não implica no direito de titularidade do bem, ou seja, o detentor da tecnologia continua sendo o mesmo. Para cada tipo de haverá um contrato de licenciamento ou de cessão, a depender do propósito da transferência. Qualquer que seja a modalidade, deverá haver registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI).

Para a transferência de propriedade de bens tecnológicos, a modalidade utilizada é a cessão, na qual o detentor da tecnologia transfere a titularidade do direito de propriedade intelectual, ou seja, não terá mais a tecnologia e nem os direitos que dela decorrem, como por exemplo, de licenciamento de uso, ou de outra qualquer transferência. Entretanto, dentre as formas de negociação de tecnologia, a comercialização de software destaca-se no mercado tecnológico e também no ordenamento jurídico.

Os softwares são programas que comandam o funcionamento de um computador. Há algumas décadas os programas somente eram comercializados por fabricantes de hardwares (equipamentos) e vinham pré-instalados, ou seja, o consumidor o adquiria na compra de um equipamento. Ocorre que, com a evolução da tecnologia, os softwares passaram a ser comercializados em separado, diretamente por seus desenvolvedores, surgindo, dessa forma, um novo modelo de contratação. O mercado de software tem operado, sobretudo, através do Contrato de Licença de Uso, conforme definiu a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. Esse modelo consiste em uma modalidade de negócio jurídico através do qual alguém, denominado licenciante, concede ao licenciado o direito de exploração econômica e/ou utilização do programa de computador.

No licenciamento ocorre a transferência do direito de uso, fruição, e gozo daquela tecnologia, por isso, tendo em vista a natureza e a função dos softwares, essa é a modalidade mais comum para quem comercializa tais tecnologias. Nessa modalidade, o detentor da tecnologia do software, desenvolvedor ou licenciante, estabelece junto ao licenciado uma forma de uso, bem como pode ou não determinar o tempo e algumas formas de utilização.

É natural perceber que, para aqueles interessados em negociar a tecnologia de software a fim de obter interessados na utilização de seu programa, o contrato de licenciamento de uso permite exatamente o ajuste de (i) quantidade de usuários do licenciado, (ii) valor por unidade ou por conexão, (iii) inclusão ou não de manutenção evolutiva, (iii) atualizações do sistema e formas de cobrança, (iv) sistema de manutenção, e todas as matérias afetas ao uso do software, que fazem do contrato não apenas uma formalidade para concretizar o uso e os direitos do licenciado ou do licenciador, mas que abrangem todas as questões, inclusive técnicas, que devem vigorar a tempo e a modo na duração do contrato.

Desse modo, o contrato de licenciamento de software vai além de uma simples burocratização para licenciado e licenciante, mas um instrumento que permite delimitar os limites, regras, valores, formas de uso, e, inclusive, pode abrir espaço para novas negociações, como no caso de manutenção evolutiva, por exemplo. Apesar disso, é comum que alguns contratos deixem à parte termo de confidencialidade quando se trata de questões sigilosas e tecnologia da informação, mas como um apenso ao contrato principal com todas as informações necessárias. Portanto, a utilização do instrumento contratual proporciona segurança ao desenvolvedor de software, evitando, dessa forma, vulnerabilidade de dados, utilização indevida e a própria comercialização ilegal da tecnologia.

*Advogada do escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial

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TRF-1 impede quebra de sigilo fiscal para Ministério Público sem autorização judicial

Advogada da área tributária e empresarial analisa decisão do Tribunal, indicando quando e de que maneira a quebra de sigilo pode ocorrer

Brasília, 04 de fevereiro de 2019 – Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região manteve a sentença do juíz de 1º grau que absolveu os sócios de uma empresa acusada de suposta fraude e omissão de dados da escrituração contábil, o que teria ocasionado prejuízo aos cofres públicos no montante de mais de R$ 3 milhões. Nos autos do processo é possível verificar que o Ministério Público Federal recorreu sob a alegação que os apelados eram os verdadeiros responsáveis pela gestão da empresa e pela movimentação dos valores muito superiores aos escriturados nos livros contábeis, bem como apontou a ausência de comprovação da origem dos depósitos bancários.

Segundo a advogada Lymara Franco, do escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial, é legal e constitucional a remessa de dados bancários pela instituição financeira à Receita Federal, para fins de apuração de créditos tributários, entretanto, é inadmissível seu envio, sem autorização judicial, ao Ministério Público, para apuração de eventual responsabilidade penal do contribuinte.

Lymara explica que as informações fiscais da pessoa física ou da empresa são imprescindíveis para o trabalho da Fazenda Pública. “A declaração de imposto de renda ou mesmo os dados fiscais contidos nos livros da empresa são usados pelo Estado para calcular, lançar e recolher tributos, esses dados dizem muito sobre o contribuinte, e o sigilo fiscal atua na proteção desses dados”, completa.

Somente por ordem judicial é possível ultrapassar a barreira constitucional da privacidade, para mensurar quando esse valor deverá ceder em prol do interesse público. Por outro lado, a Constituição Federal estabelece o dever de fiscalização do Estado. Desta forma, apresenta-se uma situação de conflito entre preceitos constitucionais, que é a situação vivida pelos Tribunais.

Para a advogada, a decisão do TRF traz um reflexo importante para o cenário político atual, em que muitos cidadãos estão preocupados com as garantias dos direitos fundamentais. “Essa decisão é uma resposta do Poder Judiciário, de que não admitirá ilegalidades por parte dos contribuintes, porém, também não permitirá que o Estado atue de forma autoritária, contrariando o Estado Democrático de Direito”, indica Lymara.

Sobre o escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial – Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial é um escritório que pratica a advocacia com visão de negócios e foco em resultados. Seus serviços englobam desde a assessoria jurídica, consultoria e auditoria interna, a palestras e cursos voltados para os mais diversos setores. O escritório é sediado em Brasília, com filiais em Goiânia, Belo Horizonte, Porto Alegre e São Paulo, além do apoio de uma rede de parceiros e relacionamentos valiosos, que permite a representação de clientes em todo Brasil.

SERVIÇO:

Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial

End.: SIG Qd. 4 Lote 83, Bloco A Sala 207 Ed. Capital Financial Center Brasília-DF

Telefones: (61) 3253-6931

Site: brunojunqueiraconsultoria.com.br

Praças em que o escritório está presente:

  • DISTRITO FEDERAL

Brasília – DF

  • GOIÁS

Goiânia – GO

  • MINAS GERAIS

Belo Horizonte – MG

  • RIO GRANDE DO SUL

Porto Alegre – RS

  • SÃO PAULO

São Paulo – SP

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Redução das multas aplicadas acima de 20% por descumprimento de obrigações tributárias

Há muito tempo se discute sobre a arrecadação do Fisco em todos os seus níveis de atuação – União, Estados, Municípios e no Distrito Federal, e levando em consideração os diversos momentos vividos pelo contribuinte em relação à maneira com que o Estado atua na livre iniciativa, é importante que este adeque os seus meios de intervenção na propriedade privada, os quais, por algumas vezes, ocorre pela confiscação definitiva de bens do particular e dos valores pecuniários. Contudo, apesar de o Estado possuir grande poder de intervenção, o qual decorre da própria Constituição Federal, é indispensável que tal poder se submeta aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade no momento em que impõe qualquer medida confiscatória e consequentemente intervém na propriedade privada, sob pena de ocorrência do confisco, também constitucionalmente vedado.

Atualmente, todos os tributos e penalidades previstos no ordenamento jurídico, os quais exemplificam o poder do Fisco, devem sempre observar os preceitos que regem o Estado Democrático de Direito, principalmente em relação aos aspectos de justiça e igualdade. É neste contexto que cabe ser evidenciado outro princípio, qual seja, o da capacidade contributiva, que garante uma tributação mais justa, na medida em que determina que os tributos e as respectivas multas, decorrentes da falta do cumprimento das obrigações tributárias, deverão ser aplicados de acordo com a capacidade econômica de cada contribuinte.

Apesar de o texto legal apenas fazer menção expressa aos tributos, é evidente que a vedação relativa ao efeito de confisco também deve ser aplicada às multas provenientes das obrigações tributárias, tendo vista que a penalidade imposta de maneira exorbitante e em total inobservância aos mencionados princípios se revela como um meio de arrecadação dissimulada, que acaba desvirtuando a real finalidade da sanção e torna-se uma fonte de enriquecimento ilícito do Estado. A propósito, a finalidade das multas tributárias, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento de diversos Recursos Extraordinários, é exclusivamente punitiva, não podendo servir como meio de ressarcir economicamente o Estado. Inclusive, a aplicação ao contribuinte de juros de mora acompanhados de correção monetária, não deixam qualquer margem de dúvida quanto ao caráter punitivo da multa, uma vez que estes dois fatores já são encarregados, por si só, de reparar os supostos danos sofridos.

A tese de que o princípio constitucional da vedação ao confisco também deve ser aplicada às multas tributárias, tem se mostrado cada vez mais assentada no entendimento do STF, que frequentemente vem declarando o efeito confiscatório das multas aplicadas em patamar superior à 20%, e por isso, vem também determinando a imediata redução da porcentagem da sanção excessivamente onerosa imposta pelo Fisco ao contribuinte. Confirmando o aduzido, vale ressaltar que recentemente a referida Suprema Corte manteve decisão, nos autos do ARE 1.154.222, que reduziu a porcentagem da multa aplicada originalmente no patamar de 400%, para o patamar máximo de 20%.

No referido recurso, o ministro Gilmar Mendes, em decisão monocrática, entendeu como correta a decisão recorrida, por entender que o Tribunal de origem, ao aplicar a redução da multa de 400% para 20%, “não divergiu do entendimento firmando por esta Corte [STF], no sentido de que é permitida a redução da penalidade de multa em virtude de descumprimento de obrigação tributária com base no princípio da vedação do confisco”. Tal julgamento, traz à tona todo o sistema de proteção derivado do texto constitucional, pois visa salvaguardar o patrimônio do contribuinte contra eventual confiscatoriedade de seu patrimônio, tendo em vista que a tributação excessiva, assim como a multa exorbitante, pode ser elemento decisivo à falência de um empreendimento, atingindo, assim, o efeito contrário do que se espera destas atuações punitivas.

Desta forma, é possível entendermos que a qualquer contribuinte que for submetido à elevada e confiscatória multa decorrente de eventual descumprimento de obrigação de tributária, especificamente acima do patamar de 20%, será possibilitada a redução do referido montante até o máximo permitido. O recorrente entendimento já consolidado no entender da Suprema Corte e atualmente confirmado por novas decisões, apenas veio reforçar a inconstitucionalidade dos atos confiscatórios, os quais impedem o cumprimento do objetivo principal do Estado fiscal, qual seja, o financiamento das instituições democráticas através da arrecadação de tributos, de maneira proporcional e razoável às particularidades de cada indivíduo que deva recolher determinado tributo ou multa.

Ana Clara Rezende, da equipe Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial

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OAB impetra Ação Direta de Inconstitucionalidade à substituição tributária do ICMS no Simples Nacional

Oposição ao regime vigente para micro e pequenas empresas defende que essas estão pagando mais que as grandes e sofrendo com o aumento do custo de suas atividades

Brasília, 05 de outubro de 2018 – Na última semana, organizações dos setores de Comércio e Serviços foram ao Supremo Tribunal Federal (STF) se posicionar contra a substituição tributária do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) no Simples Nacional, mostrando apoio à Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), impetrada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que defende mudanças no regime tributário.

Na prática, a substituição tributária é a transferência de obrigação do recolhimento de impostos de uma ou mais empresas de determinada cadeia de produção. Nesse caso, o primeiro membro da cadeia, o fabricante, normalmente é o responsável por analisar a média de valores negociada para o recolhimento e repasse antecipado, aos Estados e ao DF, do valor do ICMS que seria devido na última fase da operação comercial, quando surge a figura do consumidor final. Segundo Sergio Lacerda, assistente de consultoria contábil e fiscal da Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial, com a impetração dessa ADI, a OAB se opõe a esse regime de substituição vigente para as micro e pequenas empresas, defendendo que, na prática, as pequenas empresas estão pagando mais do que as grandes, e sofrendo com o aumento do custo de suas atividades.

Lacerda explica que o Simples Nacional foi criado para simplificar o recolhimento de impostos e proteger as empresas em legislação específica, com um tratamento diferente para incentivar que as empresas enquadradas nesse regime estejam em dia com suas obrigações tributárias, administrativas, previdenciárias e creditícias. “Seu foco principal era ajudar o empreendedor que não tinha uma boa estrutura, para que pudesse estar em dia com a Receita, porém, essa facilidade não existe mais”, completa.

Pensando nisso, Lacerda reforça às empresas optantes pelo Simples, 8 pontos que precisarão de atenção, caso essa mudança aconteça:

Oito pontos de atenção:

1). Levante o máximo de informações referentes ao seu negócio e aspectos relevantes sobre sua atividade;

2). Trabalhe mais próximo a seu contador, ele pode perceber retornos financeiros maiores;

3). Aloque os impostos que o cliente paga e todos os outros custos em seus preços;

4). Implante a elisão fiscal em sua empresa. Junto ao seu contador e/ou consultor tributário, planeje ações e estratégias para que obtenha maior êxito nas escolhas de regime tributário;

5). Conheça a legislação;

6). Subdivida a empresa em suas atuações. Produtos e serviços devem ficar separados;

7). Tente adiantar seus recebimentos, principalmente com os produtos que envolvem a substituição tributária. Diminuir o prazo médio de recebimento pode ser uma saída para que não precise entrar em cheque especial, pedido de empréstimo, juros, etc; e

8). Ajude as pessoas que fazem sua contabilidade passando o que é pedido em tempo hábil, para o serviço ser efetuado. O atraso pode causar transtornos para ambas as partes e tudo deve estar dentro de um planejamento.

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Mandado de Segurança assegura à Confrat direito à benefício fiscal

Decisão foi publicada nesta segunda-feira, dia 22 de outubro de 2018, pela Justiça Federal, beneficiando a Associação de Franquias da TOTVS, cliente do escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial

Foi publicada nesta semana uma decisão favorável à Associação de Franquias TOTVS (Confrat), cliente do escritório Bruno Junqueira Consultoria Tributária e Empresarial, relativa ao mandado de segurança coletivo, impetrado pela entidade, na 4ª Vara Federal de Campinas (SP). Na prática, a publicação garantiu, às filiadas à Confrat, o afastamento dos os efeitos da revogação decorrente da exclusão dos diversos setores do regime tributário da contribuição previdenciária sobre receita bruta – CPRB, a partir de 1º de julho de 2017, por conta da Medida Provisória nº 774/2017.

A decisão implicará numa economia de centenas de milhares de reais para todas as franquias filiadas à Confrat. “Assim, a Justiça reconheceu o direito destas empresas à manutenção do regime de tributação da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, nos termos da lei nº 12.546/2011, bem como à compensação do indébito eventualmente recolhido durante todo o exercício de 2017, especialmente quanto ao mês de julho”, explica o advogado Nathaniel Lima, sócio do escritório.

A Confrat é uma associação que reúne as principais franquias da TOTVS que, por sua vez, é uma empresa brasileira de tecnologia, especialista no desenvolvimento de soluções de negócios para players de todos os portes. Suas ferramentas são integradas e atendem tanto o core business quanto o back office de seus clientes, permeando toda a sua cadeia de valor, de ponta a ponta.

Segundo Lima, a decisão é extensiva a todo o país, e beneficiará tanto as associadas à Confrat quanto outras empresas do setor de tecnologia, ou dos demais ramos que se enquadrem no regime da CPRB, e que tiveram o mesmo prejuízo, cabendo à estas acionar a Justiça no prazo de cinco anos.

“O impacto desta medida refletirá numa diminuição de cerca de 23% sobre o valor da folha de salários destas empresas, o que representa muita coisa”, finaliza o advogado.

Entenda sobre o caso – No dia 8 de dezembro de 2017, foi publicado, no Diário Oficial da União, o Ato Declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional 67, cuja finalidade foi a de tornar público que no dia 6 de dezembro foi encerrada a vigência da medida provisória 794, de 9 de agosto de 2017.

Essa medida provisória foi editada com o propósito de revogar três outras MPs; e, assim, destrancar a pauta de votações do Congresso Nacional. Uma das responsáveis por esse atravancamento, a medida provisória 774, de 30 de março de 2017, ficou conhecida por “reonerar” a folha de pagamento de diversos setores de atividade que antes contribuíam para a Previdência Social com base em sua receita bruta (CPRB).

Com a revogação da medida provisória 774/17 pela de 794/17, ou seja, com a revogação da “reoneração da folha”, acendeu-se na comunidade jurídica a seguinte discussão: como ficaria, agora, a contribuição para a Previdência das empresas até então “reoneradas”? Pois exigir que essas empresas recolham a contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB) não seria o mesmo que admitir a “repristinação” de lei revogada?