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Como combater o direcionamento de licitações?

É praxe que os critérios editalícios prevejam a necessidade de atendimento ao ordenamento jurídico pátrio (à Lei nº 8.666/93 e à Constituição Federal – CF, por exemplo). Assim sendo, podemos extrair do artigo 170 da CF que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, sendo um dos guias de toda atividade econômica estatal.

Ao procurarmos, ainda na Constituição, acerca da autonomia de negócios – a fim de que se cumpra o previsto no artigo 170 –, veremos que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

Entretanto, não raramente editais trazem condições que acabam por direcionar ou restringir a participação de competidores ao realizar exigências descabidas, muitas vezes de cunho técnico, porém insignificantes ou irrelevantes para a obtenção do resultado pretendido. Tais previsões são ilegais, conforme se retira do Acórdão 2407/2006 do Plenário do TCU: “a Administração deve fundamentar tecnicamente quaisquer exigências de especificações ou condições com potencial de restringir o universo de competidores, assim como evitar o detalhamento excessivo do objeto, de modo a não direcionar a licitação”.

É, ainda, previsão legal literal, conforme a Lei nº 8.666/93, que preconiza ser “vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato.”

Em eventual ação restritiva por parte da Administração, ferido estaria o princípio da razoabilidade (que é uma diretriz de bom-senso aplicado ao Direito), gerando a necessidade de a assessoria jurídica do licitante atuar preventivamente, com velocidade e eficácia certeiras.

Para impugnar tais ilegalidades, lembremos, é necessário sempre provar que não haverá qualquer prejuízo para a Administração Pública ao adotar seu produto ou serviço, advertindo-se que o licitante sempre tem um curto prazo para provar que o que pretende oferecer, embora não atenda aos critérios prévios, é de igual ou melhor qualidade do que aquilo que foi estabelecido em edital.

Assim, por intermédio de uma precisa atuação jurídica fundada em sólidos argumentos e expertise, o empresário/licitante pode multiplicar o número de participações em licitações, obtendo o que convencionou-se chamar de atuação positiva dos serviços jurídicos, na qual, além de apenas evitar-se o prejuízo, seu advogado terá função primordial na criação de oportunidades de negócios, por meio não só da correção de irregularidades licitatórias, como da garantia de que sua empresa está em condições jurídicas de sagrar-se indisputável vencedora do certame.

por Marcos Francisco da Silva Brito, advogado no escritório Bruno Junqueira – Consultoria Tributária e Empresarial

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Licitações: Custos fiscais podem ser incluídos no BDI

Uma das discussões mais fervorosas em licitações públicas de infraestrutura é relacionada a “onde deve o licitante incluir os custos fiscais da obra”, como incluí-los e, até mesmo, se é possível incluí-los no orçamento estimativo da obra.

Bom, parece que o “mistério” chegou ao fim, pelo menos no que tange à inclusão do custo no famoso BDI (Benefícios e Despesas Indiretas). O Tribunal de Contas da União, em seu Acórdão-Plenário de número 648/2016, chegou ao consenso de que a inclusão, na composição do BDI constante das propostas das licitantes, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não é vedada e nem acarreta, por si só, prejuízos ao erário.

Assim sendo, seria legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de suas propostas, desde que os preços praticados estejam de acordo com os paradigmas de mercado.

O instrutivo julgado trouxe, também, instruções quanto a eventuais vedações. Segundo suas palavras, o que é vedada é a inclusão do IRPJ e da CSLL no orçamento estimativo da licitação, como diversas empresas costumam fazer, e muitas comissões de licitação entendem possível.

Entretanto, deve-se prestar total atenção em um ponto que, embora “pequena ressalva”, fará toda a diferença: os preços praticados devem estar em consonância com os paradigmas de mercado.

É nesse contexto que uma assessoria atenta às inovações legislativas e jurisprudenciais tende a gerar inúmeros benefícios ao licitante, que deixará de ser desclassificado em licitações, e poderá submeter propostas de acordo com o entendimento dos principais órgãos reguladores e com adesão às regras do edital.

Isso sem falarmos que um processo bem feito implicará na manutenção do contrato enquanto houver prazo, além de impossibilitar eventuais multas e sanções de todos os tipos.

 

por Marcos Francisco da Silva Brito, advogado no escritório Bruno Junqueira – Consultoria Tributária e Empresarial